De acuerdo con el modelo de Convenio Fiscal y los comentarios al mismo, las cantidades obtenidas por el uso de software serán beneficio empresarial y no canon, en los siguientes supuestos:
- Transferencia plena de los derechos[1].
- Aquellos casos en que la cesión de uso se limita a aquellos derechos de autor necesarios para la utilización del software por el adquirente (ie: concede derecho de reproducción para permitir la instalación del programa en el disco duro de un número determinado de terminales del adquirente para su uso directo).
- Si el software se cede para su distribución comercial, sin derecho de reproducción, con independencia del soporte en que se distribuyan las copias y de que estas estén sujetas a una mínima adaptación al cliente a los efectos de su instalación, también tendrá la consideración de beneficio empresarial y no de canon.
- Respecto de los países que han establecido observaciones a los comentarios de la OCDE[2], los pagos relativos al uso de software tienen la consideración de canon cuando existe una transferencia parcial de los derechos del mismo, tanto si los pagos se efectúan:
- O bien, en contraprestación de la utilización de un derecho de autor sobre un software para su explotación comercial,
- Excepción: los pagos efectuados por el derecho de distribución de copias de software estándar, sin derecho de adaptación ni de reproducción.
- O bien, si se corresponden con un software adquirido para uso empresarial o profesional del comprador siempre que, dicho software, no sea absolutamente estándar sino que haya sido adaptado para el adquirente.
- O bien, en contraprestación de la utilización de un derecho de autor sobre un software para su explotación comercial,
El que una renta sea calificada como beneficio empresarial impide su imposición en el estado de la fuente, salvo que el perceptor no residente actúe en dicho territorio mediante un establecimiento permanente.
Es importante destacar que, la calificación de la renta obtenida por la cesión de uso de software como beneficio empresarial y/o canon, es siempre “vidriosa”; por tanto, deberá ser analizado detalladamente cada caso concreto.
[1] También se admite por la doctrina mayoritaria, como beneficio empresarial, la transferencia parcial amplia de derechos de autor. No obstante, en el caso del software, no es un tema pacífico y genera problemas de calificación.
[2] España, Méjico y Portugal.